Medidas cautelares en el proceso de familia

Tras la ruptura de la relación de pareja, una de las situaciones que más tensiones provoca entre los padres, es carecer de una pautas o reglas que les permita regular las relaciones entre padres e hijos.

En muchas ocasiones sometidos por el dolor de la ruptura, se hace inviable alcanzar un mínimo de consenso que les permita distribuirse, sin tensiones ni reproches, el tiempo y las obligaciones con los hijos comunes.

Lo que antes de la ruptura era habitual y cotidiano, ahora se ve como un posible peligro a perder en el juicio, y la relación entre padres se tensa cada vez más.

Para poner fin a esa situación de incertidumbre, se hace necesario disponer de unas pautas, o reglas esenciales iniciales, de cara a saber cómo repartirse las obligaciones con los hijos. Uno de los procedimientos legalmente habilitados para ello es el proceso de medidas provisionales.

¿Qué son las medidas provisionales?

Legalmente son las medidas cautelares en el proceso de familia.

De forma más entendible, es aquel procedimiento legal al que se acude al inicio de la ruptura de pareja para establecer unas primeras normas de reparto, de las obligaciones familiares con respecto a los hijos.

Sirve para que el juez establezca de forma provisional, hasta que se dicte la sentencia definitiva en el procedimiento principal (divorcio, guarda o custodia), las primeras medidas en relación a los siguientes aspectos:

1. Guardia y Custodia: se indica con cuál de los progenitores deben permanecer y convivir los hijos menores.
2. Régimen de visitas, estancias y comunicaciones: se determina los horarios de visita entre semana, y estancia en fines de semana y vacaciones, de los hijos con el padre o madre no custodio, así como las comunicaciones vía llamada telefónica.
3. Pensión de alimentos: se fija el importe mensual de contribución del padre o madre no custodio, en el desarrollo del hijo menor de edad.
4. Uso y disfrute del domicilio familiar: se establece quién de los dos padres y, en muchas ocasiones, titulares de la vivienda familiar común, se queda con el uso y disfrute de la vivienda.
5. Posible prohibición de salida del territorio nacional por peligro de sustracción de menores: ante el posible riesgo de sustracción de los hijos menores, en las medidas provisionales se puede solicitar la prohibición de salida del territorio nacional o la prohibición de expedición o retirada del pasaporte.
6. Medidas de reparto o administración de bienes comunes o privativos de especial uso en las cargas del matrimonio: aunque en la práctica las medidas provisionales se suelen centrar más en las 5 medidas anteriores, la ley también contempla que se establezcan medidas de reparto o administración sobre los bienes comunes o privativos, que son usados en el matrimonio. Este tipo de situaciones suele ser muy útil en situaciones de negocios familiares comunes, en los que se hace necesario determinar judicialmente, para evitar disputas hasta que se proceda a iniciar el proceso de reparto de bienes, quien de los esposos será quien siga con la gestión y administración del negocio.

¿Dónde se regulan las medidas provisionales o medidas cautelares en el proceso de familia?

Los aspectos que se pueden discutir en las medidas cautelares en el proceso de familia, o el llamado proceso de medidas provisionales, vienen detallados en dos de nuestros más importantes textos legales. La LEC (Ley de enjuiciamiento civil) y en el Código Civil.

El artículo 103 del código civil reseña qué contenidos son objeto de debate en las medidas provisionales:

Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas siguientes:

1.ª Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.

Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes:

1. a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
2. b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
3. c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

2.ª Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.

3.ª Fijar, la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas si procede las «litis expensas», establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro.

Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad.

4.ª Señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo.

5.ª Determinar, en su caso, el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio.

¿Cuál es el plazo de vigencia de las medidas provisionales?

Las medidas provisionales tienen un plazo limitado de vigencia de 30 días hábiles, desde que se dicta el auto en el que se establecen.

Si transcurrido el plazo de 30 días hábiles no se ha presentado la demanda principal (divorcio, guarda o custodia), las medidas quedan sin efecto y volvemos a la situación de partida, carente de regulación o norma por lo que, si no hay un mínimo consenso, cualquier posible desencuentro se convierte en la excusa perfecta para discutir.

¿Cómo se pueden solicitar las medidas provisionales?

La forma sobre cómo actuar viene regulada en la LEC (Ley de enjuiciamiento civil). Las medidas paterno filiales LEC tienen 2 medios de iniciarse:

1. Con carácter previo a la demanda
2. Junto con la demanda principal

1.- Medidas provisionales con carácter previo a la demanda

Son las llamadas legalmente medidas provisionalísimas o previas a la demanda.

Se solicitan de forma independiente y con el ánimo de disponer de una regulación mínima temporal, que permita tener las bases de las relaciones post ruptura. Su regulación viene establecida en el artículo 771 LEC:

1. El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los artículos 102 y 103 del Código Civil ante el tribunal de su domicilio.

Para formular esta solicitud no será precisa la intervención de procurador y abogado, pero sí será necesaria dicha intervención para todo escrito y actuación posterior.

2. A la vista de la solicitud, el secretario judicial citará a los cónyuges y, si hubiere hijos menores o incapacitados, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia en la que se intentará un acuerdo de las partes, que señalará el secretario judicial y que se celebrará en los diez días siguientes. A dicha comparecencia deberá acudir el cónyuge demandado asistido por su abogado y representado por su procurador.

De esta resolución dará cuenta en el mismo día al Tribunal para que pueda acordar de inmediato, si la urgencia del caso lo aconsejare, los efectos a que se refiere el artículo 102 del Código Civil y lo que considere procedente en relación con la custodia de los hijos y uso de la vivienda y ajuar familiares. Contra esta resolución no se dará recurso alguno.

3. En el acto de la comparecencia a que se refiere el apartado anterior, si no hubiere acuerdo de los cónyuges sobre las medidas a adoptar o si dicho acuerdo, oído, en su caso, el Ministerio Fiscal, no fuera aprobado en todo o en parte por el Tribunal, se oirán las alegaciones de los concurrentes y se practicará la prueba que éstos propongan y que no sea inútil o impertinente, así como la que el Tribunal acuerde de oficio. Si alguna prueba no pudiera practicarse en la comparecencia, el secretario judicial señalará fecha para su práctica, en unidad de acto, dentro de los diez días siguientes.

La falta de asistencia, sin causa justificada, de alguno de los cónyuges a la comparecencia podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por el cónyuge presente para fundamentar sus peticiones sobre medidas provisionales de carácter patrimonial.

4. Finalizada la comparecencia o, en su caso, terminado el acto que se hubiere señalado para la práctica de la prueba que no hubiera podido producirse en aquélla, el tribunal resolverá, en el plazo de tres días, mediante auto, contra el que no se dará recurso alguno.

5. Los efectos y medidas acordados de conformidad con lo dispuesto en este artículo sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a su adopción se presenta la demanda de nulidad, separación o divorcio.

2.- Medidas provisionales junto con la demanda

Tal y como se establece en el artículo 773 LEC, las medidas provisionales pueden ser solicitadas junto con la demanda principal, son las llamadas, legalmente hablando, medidas provisionales coetáneas a la demanda principal.

Legalmente, se abre lo que llamamos un incidente judicial dentro del proceso principal (de divorcio o custodia), que no es más que un nuevo proceso derivado del principal, que dispone de número propio en el que se van a discutir esas medidas.

Las medidas provisionales son un proceso paralelo previo y más rápido, en el que se presentan ante el juez los puntos básicos para establecer una primera regulación, que sirva para evitar disputas por falta de consenso entre las partes.

Veamos el contenido del art. 773 LEC:

1. El cónyuge que solicite la nulidad de su matrimonio, la separación o el divorcio podrá pedir en la demanda lo que considere oportuno sobre las medidas provisionales a adoptar, siempre que no se hubieren adoptado con anterioridad. También podrán ambos cónyuges someter a la aprobación del tribunal el acuerdo a que hubieren llegado sobre tales cuestiones. Dicho acuerdo no será vinculante para las pretensiones respectivas de las partes ni para la decisión que pueda adoptar el tribunal en lo que respecta a las medidas definitivas.

2. Admitida la demanda, el tribunal resolverá sobre las peticiones a que se refiere el apartado anterior y, en su defecto, acordará lo que proceda, dando cumplimiento, en todo caso, a lo dispuesto en el artículo 103 del Código Civil.

3. Antes de dictar el Tribunal la resolución a que se refiere el apartado anterior, el Secretario judicial convocará a los cónyuges y, en su caso, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia, que se sustanciará conforme a lo previsto en el artículo 771.

Contra el auto que se dicte no se dará recurso alguno.

4. También podrá solicitar medidas provisionales el cónyuge demandado, cuando no se hubieran adoptado con anterioridad o no hubieran sido solicitadas por el actor, con arreglo a lo dispuesto en los apartados precedentes. La solicitud deberá hacerse en la contestación a la demanda y se sustanciará en la vista principal, cuando ésta se señale dentro de los diez días siguientes a la contestación, resolviendo el tribunal por medio de auto no recurrible cuando la sentencia no pudiera dictarse inmediatamente después de la vista.

Si la vista no pudiera señalarse en el plazo indicado, el Secretario judicial convocará la comparecencia a que se refiere el apartado 3 de este artículo.

5. Las medidas provisionales quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las que establezca definitivamente la sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo.

¿Cómo se establece el contenido de las medidas provisionales?

Como hemos visto en el punto anterior, el contenido de las medidas provisionales se puede establecer de 2 maneras:

1. Por mutuo acuerdo
2. De forma contenciosa, o a través de vista o comparecencia

1.- Medidas provisionales por mutuo acuerdo

Si ambas partes alcanzan un acuerdo respecto al contenido que desean establecer de forma provisional en la regulación de sus relaciones paterno filiales pueden ponerlo en conocimiento del juzgado para que este proceda a reflejarlo en el AUTO.

2.- Medidas provisionales de forma contenciosa

Si no hay posibilidad de acuerdo, se procederá a realizar una vista oral, o comparecencia según el artículo 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que es una vista que se realiza en sede judicial, en el que se escuchan los argumentos de ambas partes y se practican aquellos medios de prueba que soliciten las partes, de cara a que el juez disponga de los argumentos necesarios para poder decidir sobre el contenido de las medidas provisionales.

Debemos saber que, en la práctica, las medidas provisionales se suelen reducir al interrogatorio de las partes y, en su caso, documental o testifical, pero de una forma muy reducida, ya que se trata de unas medidas provisionales previas a la resolución sobre el fondo en el pleito principal.

En la mayoría de las ocasiones, el AUTO se limita a legalizar la situación que de hecho se está realizando tras la ruptura de la relación de pareja.

Cada vez resulta más complicado que los jueces de familia autoricen la realización de pruebas e informes psicosociales, de cara a disponer de argumentos para justificar la atribución de la custodia en favor de uno u otro. En las medidas, salvo supuestos muy graves, no se suele autorizar la elaboración de informes por los gabinetes psicosociales.

Distinción entre medidas provisionales coetáneas y medidas provisionales urgentes

La principal distinción es que las medidas provisionales coetáneas parten de una falta de regulación en las relaciones paterno filiales, y lo que tratan es de establecer una regulación, y las medidas provisionales urgentes suelen querer un cambio respecto a medidas ya existentes, que por circunstancias especialmente urgentes hacen preciso una valoración o resolución inmediata previa a la interposición de un proceso de modificación, para que se modifique el contenido de lo regulado.

Un ejemplo de medidas urgentes es la solicitud del cambio de custodia temporal, mientras se procede a solicitar la modificación de medidas por la existencia de una situación de riesgo para los menores, por ejemplo, ante la existencia de una custodia compartida en la que se ha producido una agresión al menor, y se hace necesario paralizar el contacto temporal entre padre e hijo mientras se restauran los lazos en esa relación.

¿Cuándo son efectivas las medidas provisionales?

Las medidas provisionales son efectivas si estamos en una situación de alto conflicto, que nos impide llegar a un entendimiento para pactar el ritmo de visitas y estancias y, además, nos corresponde por residencia un juzgado más lento de lo habitual en sus trámites.

Hemos llegado a vivir esperas de años entre la presentación de la demanda y la vista principal, por lo que en estos supuestos se hace imprescindible disponer de unas medidas provisionales, que nos permita regular las relaciones padres-hijos que eviten la generación de más tensiones.

Las medidas provisionales son realmente efectivas para calmar el tira y afloja habitual de los recién divorciados.

Al inicio de la ruptura nadie quiere ceder, todo el mundo quiere tener la razón, y que el juez establezca las medidas iniciales ayuda a rebajar las tensiones, al estar establecido por Auto todo lo que afecta a cómo se deben realizar las visitas, recogidas o estancias, el importe que se debe de pagar mensualmente, o quien se queda en el uso de la casa.

Todo esto ayuda evitar esas tiranteces continuas habituales cuando no hay nada regulado, y todo pasa por el entendimiento entre dos personas que ahora mismo no pueden entenderse por su estado de agitación emocional.

¿Cómo se desarrolla la vista de medidas provisionales en el divorcio contencioso?

Con carácter previo al inicio de la comparecencia, es norma habitual de los juzgados de familia el tratar de fomentar el acuerdo o la conciliación de posturas.

Para ello, se hará el habitual «que pasen primero los letrados» al objeto de que su señoría, y el fiscal presente en sala, puedan conocer en qué punto se complican las negociaciones y tratar de impulsar el acuerdo.

De no alcanzarse el acuerdo, la vista empezará con la ratificación en sala de la demanda por parte del demandante y la oposición a su contenido expuesta de forma oral por el demandado.

Acto seguido se propondrán las pruebas que cada parte va a usar en la vista de cara a demostrar sus argumentos.

En estas comparecencias los jueces no suelen admitir excesivos medios de prueba y en la mayoría de las ocasiones se limita a escuchar a cada una de las partes (el llamado interrogatorio de partes), y como mucho algún testigo directo que pueda acreditar alguna circunstancia realmente relevante, o de interés para la posible decisión judicial.

En muchas ocasiones el auto de medidas provisionales recoge la forma en la que en la práctica se está desarrollando el reparto de tiempos. Si es la madre la que convive con los hijos se suele recoger la custodia exclusiva materna, sin perjuicio de que, en la vista principal, a la vista de las pruebas definitivas, se pueda conseguir una custodia compartida.

Debemos destacar en este sentido el contenido del artículo 773.1 Lec, que es el siguiente:

El cónyuge que solicite la nulidad de su matrimonio, la separación o el divorcio podrá pedir en la demanda lo que considere oportuno sobre las medidas provisionales a adoptar, siempre que no se hubieren adoptado con anterioridad. También podrán ambos cónyuges someter a la aprobación del tribunal el acuerdo a que hubieren llegado sobre tales cuestiones. Dicho acuerdo no será vinculante para las pretensiones respectivas de las partes ni para la decisión que pueda adoptar el tribunal en lo que respecta a las medidas definitivas.

En él se deja claramente establecido que, aunque se pacte en medidas provisionales un régimen de custodia exclusiva para una de las partes, ello no significa que ya quede condicionado el resultado de la vista principal.

Así que, no tengas miedo o temor en aceptar un acuerdo que permita de inicio rebajar las tensiones. En nuestra práctica diaria vemos que, una vez superada la primera barrera del acuerdo, en esta fase se aumentan las posibilidades de entendimiento en la vista principal. Conseguir un sí ayuda y favorece el acuerdo.

¿Se pueden modificar las medidas provisionales?

Para su respuesta debemos acudir al contenido del artículo 772 de la LEC:

1. Cuando se hubieren adoptado medidas con anterioridad a la demanda, admitida ésta, el Secretario judicial unirá las actuaciones sobre adopción de dichas medidas a los autos del proceso de nulidad, separación o divorcio, solicitándose, a tal efecto, el correspondiente testimonio, si las actuaciones sobre las medidas se hubieran producido en Tribunal distinto del que conozca de la demanda.

2. Sólo cuando el Tribunal considere que procede completar o modificar las medidas previamente acordadas ordenará que se convoque a las partes a una comparecencia, que señalará el Secretario judicial y se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en el artículo anterior.

Contra el auto que se dicte no se dará recurso alguno.

En principio las medidas provisionales previas a la demanda sólo pueden ser modificadas o complementadas, de ser considerado necesario, porque el contenido existente en el mismo no sea adecuado o las circunstancias hayan variado en tal medida que sea necesario su modificación.

En muchos supuestos, ante estas situaciones, lo que se suele emplear es el recurso de las medidas provisionales urgentes contempladas en el artículo 158 del Código Civil, aunque debemos saber que el medio habitual de modificación de las medidas provisionales es la vista principal, que es la que deja sin efecto su contenido y lo sustituye por el de la vista principal.

¿Cuánto tardan en dictar sentencia en medidas provisionales?

Como en todo lo relacionado a tiempos judiciales, va a depender del juzgado, pero de manera habitual no suele tardar mucho más de una semana porque, o bien se alcanza un acuerdo y el juez recurre en sala a dictar sentencia «in voce», es decir, a dictar su contenido de viva voz en sala y hacerla efectiva desde ese mismo instante, o bien dicta el Auto a los pocos días de la comparecencia.

Al ser unas medidas urgentes y provisionales, se suelen dictar con mucha premura para que las partes dispongan de unas reglas iniciales, que permita evitar el estar de forma continua entendiéndose o pactando.

¿Existen medidas provisionales para parejas no casadas?

Aunque en la regulación legal se habla siempre de matrimonio o divorcio, se aplica por analogía, y todo lo indicado es perfectamente válido para las parejas que no han formalizado contrato matrimonial pero que sí tienen hijos en común.

¿Qué ocurre si se produce el incumplimiento de medidas provisionales?

El Auto de medidas provisionales es ejecutivo y si se incumple su contenido se puede solicitar su ejecución ante el juez que lo dictó.

Pongamos un ejemplo, si el obligado al pago de la pensión de alimentos, conforme al Auto de medidas provisionales, no cumple con su obligación, se puede presentar ante el juez que lo dictó una demanda de ejecución solicitando el pago de todos los meses no abonados.

Si estás en esta situación te recomendamos la lectura de nuestro post sobre la interposición de demanda de pensión alimenticia, que aunque se explica desde la perspectiva de una sentencia de juicio principal, es perfectamente aplicable para el supuesto de que todavía te encuentres con la aplicación del Auto de medidas provisionales.

El juzgado iniciará el oportuno proceso de ejecución y embargo de bienes para conseguir el pago de las pensiones impagadas.

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Javier González González

Padre, Divorciado y experto apasionado del Área de Familia de Casasempere abogados

Muchas Gracias

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