¿La ortodoncia y el dentista son un gasto extraordinario?

La ortodoncia es un gasto extraordinario porque no tiene cobertura dentro de los servicios de nuestro sistema de salud pública.

La ortodoncia y dentista como gastos extraordinarios

Si contestamos las 5 preguntas básicas para identificar su naturaleza nos damos cuenta de que la ortodoncia no es un gasto imprescindible y necesario para el adecuado desarrollo del menor. Por normal general, es un gasto estético de alto importe, pero no necesario. Por ejemplo, yo mismo me puse la ortodoncia con 38 años.

Otra cosa es que sea un gasto necesario porque los problemas bucales deriven en mayores problemas médicos. Por ejemplo, un problema de mordida puede derivar en problemas digestivos o incluso en problemas de higiene bucal que hacen necesario que sea corregido. Es más, hay veces que un tratamiento de ortodoncia implementado a tiempo hace que precise menos tiempo que si se deja estar y se espera a su corrección.

Hay que valorar que lo que ahora puede ser un tratamiento de meses, puede derivar en un tratamiento de años precisamente por no corregirlo a tiempo.

A veces, hay que pensar a largo plazo y pensar que lo que ahora vemos como un ahorro puede suponer un mayor gasto en unos años.

En consecuencia, los gastos de dentista y ortodoncia (con excepción de aquellos que hasta los 14 años tienen cobertura en el sistema público de salud) son gastos extraordinarios y corresponde abonarlos por mitad entre ambos padres.

Suele ser un gasto importante pero imprevisible, porque no todas las personas tienen la necesidad de los servicios de ortodoncia dental.

¿Esto significa que tengo que aceptar sin más el presupuesto que me presenta la madre o el padre?

No. Antes de empezar el tratamiento, lo ideal es que haya una coordinación entre los padres para buscar presupuestos ajustados a la economía de ambos.

Si la ortodoncia se puede abaratar poniendo brackets metálicos, no hay porque aceptar ni abonar brackets invisibles.

Lo mismo sirve para cualquier tratamiento odontológico en general.

Nuestro consejo para evitar conflictos es que, antes de decidir, cada padre presente su presupuesto y, si no hay acuerdo, que se busque entre ambos un tercer presupuesto acordado de mutuo acuerdo.

Con tres opciones ya se puede comprobar la diferencia de precios y decidir. No volverse locos y pedir decenas de presupuestos porque el exceso de datos provoca indecisión y que no se ponga solución a los problemas.

El número mágico es el tres. Con tres opciones ya se tiene información más que suficiente para tomar una decisión.

También es importante poner una fecha límite para la presentación de propuestas y toma de decisión porque los temas de salud bucal es mejor no retrasarlos. De IMPORTANTES se transforman en URGENTES y entonces ya no habrá discusión. El coste que suponga atender la URGENCIA DENTAL deberá ser abonado de forma irremediable por ambos padres.

Es importante recordar que LAS URGENCIAS requieren de actuaciones RÁPIDAS y que ese supuesto es necesario para aliviar un dolor al menor, por lo que hay que actuar sin demora.

Jurisprudencia sobre gastos extraordinarios de ortodoncia

Para encontrar jurisprudencia que nos clarifique que los gastos de dentista y de ortodoncia deben de ser considerados un gasto extraordinario nos vemos obligados a acudir a sentencias de la llamada jurisprudencia menor, que son las sentencias emitidas por nuestras audiencias provinciales.

Interesa destacar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid sección 22 de fecha 26 de mayo 2020 nº 351/2010, recurso 1013/2019, en cuyo Fundamento de Derecho Cuarto encontramos la definición de nuestro Tribunal Supremo sobre lo que debe de considerarse gastos extraordinarios:

(…) Respecto a la contribución del recurrente a los gastos extraordinarios de su hijo, se limita a señalar que considera ajustado a derecho que cada progenitor abone el 50 por ciento de los que se produzca, y que sólo se consideren como tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social. No justifica el recurrente, porqué la proporción fijada en la sentencia 60%, para el padre y 40% para la madre no es ajustada a derecho. Lo cierto es, que con independencia de la naturaleza jurídica que se atribuya a este tipo de gastos Esta Sala tiene reiterado que el concepto de «gasto extraordinario» comprende aquellos que tengan naturaleza imprevisible, que excedan por tanto, de lo previsible, natural o común, los no repetitivos, habituales o diarios, es decir, los que surgen de manera aislada, esporádica o poco habitual, o lo que es lo mismo en palabras del Real Diccionario de la Lengua Española, aquellos que quedan fuera del orden o regla natural o común, conceptuación ésta que habrá de analizarse siempre bajo el prisma de la realidad social del tiempo en que ha de valorarse ( art. 3.1 CC) y también su acomodación a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento ( art. 93 CC). Esta Sala también ha afirmado que el carácter de gasto extraordinario no puede dejarse al arbitrio de uno solo de los progenitores, que es lo que parece pretender el recurrente, y tampoco puede impedirse la realización del gasto en caso de urgencia por la oposición del otro progenitor, debiendo llegarse a un equilibrio en beneficio de los hijos. Esto es, los gastos extraordinarios son aquellos, que las partes libremente acuerden, y también todos aquellos de carácter necesario, que se computen dentro de los habituales del hijos, por tanto imprevisibles y que no se repiten periódicamente, siempre y cuando el gasto esté suficientemente justificado por la necesidad de su realización, o exista previo acuerdo de las partes

El art. 142 CC define los alimentos estableciendo que se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica; y que los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. En dicho precepto no se establece la distinción entre gastos ordinarios y extraordinarios. En las resoluciones judiciales y convenios reguladores suele distinguirse entre el importe de la pensión de alimentos a satisfacer de forma periódica y los gastos extraordinarios, estableciéndose la forma en que deberán ser abonados por los progenitores. La distinción que se hace doctrinal y judicialmente entre gastos ordinarios y extraordinarios, y la propia referencia a estos últimos en la Ley de Enjuiciamiento Civil en el artículo 776.4, llevan a distinguir entre los gastos ordinarios, incluidos en la pensión periódica de alimentos, y los gastos extraordinarios. Esta es la interpretación que puede deducirse de la STS 15 de octubre de 2014, que tras recordar algunos conceptos sobre la obligación legal de alimentar a los hijos menores, que va más allá de la solidaridad entre parientes a que se refiere el Título VI del Libro I del Código Civil, y mencionar el art. 93 CC, que dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y a las necesidades de los hijos en cada momento, y citar igualmente los arts. 142 y 143 CC, disposiciones legales que estima la citada Sentencia suficientes para que los padres contribuyeran al pago de lo necesario para la alimentación y educación de sus hijos; argumenta que no obstante lo cual, el legislador establece en el artículo 154 que la patria potestad comprende, en lo que aquí importa, el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Y el artículo 110 establece el mismo deber aunque no ostenten la patria potestad. Contínúa la Sentencia citada del Tribunal Supremo señalando que la expresión pensión alimenticia se utiliza para designar la contribución del progenitor no custodio, en cumplimiento de la obligación legal, al pago de los gastos causados por la alimentación de los hijos en toda la extensión del término: sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción.

Atendiendo a la conceptuación de gastos extraordinarios que hace el Tribunal Supremo, podemos colegir que efectivamente habrá gastos de formación académica y de origen lúdico que participen de la naturaleza de los gastos extraordinarios igual que los gastos médicos que el hijo pudiera presentar, que podrán ser tanto oftalmológicos, como de dentista, o de cualquier otra índole, como gafas, plantillas, prótesis de cualquier tipo, o cualquier otro no cubierto por la Seguridad Social, sin perjuicio de que si las partes discrepan sobre la consideración de algún gasto como extraordinario, dada la amplitud del concepto, como extraordinario, puedan acudir al procedimiento del art. 776.4 LEC, por lo que no procede modificar el pronunciamiento contenido en la resolución de instancia, que no limita los gastos extraordinarios del hijo, que habrán de abonar las partes a los gastos médicos (dentista y oftalmológicos).

En cuanto a la proporción fijada, la sentencia tiene en cuenta que los ingresos del padre son muy superiores a los de Dª Begoña, estando plenamente justificada la distinta proporción que la sentencia de instancia establece, plenamente respetuosa con el principio de proporcionalidad que establece el artículo 145 del Código Civil.

En idéntico sentido interesa reseñar por ser reciente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz sección 3ª de fecha 11 de septiembre de 2020 nº 54/2020, recurso 151/2020

En cuyo fundamento de derecho Segundo con suma claridad establece los requisitos para entender existente un gasto extraordinario:

El concepto de gasto extraordinario, por su propia naturaleza, es indeterminado y su cuantía ilíquida, necesitando predeterminación y objetivación en cada momento y caso; lo que presupone, para exigir su pago, que los cónyuges actúen sobre una base de transparencia y de consentimiento mutuo, solicitando, si éste no es posible, la correspondiente autorización judicial, salvo casos de urgencia. Por lo tanto, para ser calificado de gasto extraordinario debe ser: 1. Necesario: ha de cubrir económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista; en contraposición a lo superfluo o secundario, de lo que evidentemente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista. 2.- No ha de tener una periodicidad prefijada. 3. Imprevisible, en cuanto dimanante de suceso de dificil o de imposible previsión apriorística, de tal modo que tal gasto puede surgir o no. 4. Ha de ser acorde y asumible por el caudal del alimentante. 5. No ha de estar cubierto por los alimentos o gastos ordinarios. 6. Justificados documentalmente o de otro modo. 7. Adoptados de común acuerdo y, en su defecto, mediante autorización judicial.

Dado ese calificativo de extraordinario (y por lo general, de alto coste) es criterio casi unánime en la jurisprudencia que cuando no hay acuerdo entre los progenitores, sea el Juez quien decida la cuestión, máxime si tenemos en cuenta la actual redacción del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo facultad del progenitor custodio poder realizar de forma unilateral aquellos gastos ordinarios del día o que están incluidos dentro del concepto genérico de alimentos o gastos ordinarios. Es evidente que, en beneficio e interés del alimentista, cualquier progenitor puede hacer aquellos gastos que considere oportunos. No obstante, a fin de poder ejercer un derecho de repetición frente al otro progenitor, en reclamación de la parte que corresponde a éste de ese gasto, es necesario que se den una serie de requisitos: 1. Se haga con conocimiento y consentimiento, expreso o tácito, del progenitor a quien se reclama ese pago parcial o, en su defecto, se haga con autorización judicial, salvo en casos de urgencia; existe una línea jurisprudencial que considera que ese consentimiento mutuo o autorización judicial previa es bueno y conveniente, pero que, en caso de que no exista, no se puede castigar al cónyuge que ha hecho ese gasto en beneficio del alimentista, siempre y cuando se acredite que era un gasto realmente extraordinario y necesario. Ciertamente, la negativa a abonar los gastos no puede impedir su reclamación, porque sería castigar al cónyuge que ha hecho ese gasto en beneficio del alimentista, siempre que se acredite la necesidad y el carácter extraordinario. 2. Ese gasto se pueda llevar a cabo en función de los ingresos económicos de uno y otro progenitor. 3. Ese gasto no esté cubierto por otras vías, como pueden ser seguros privados o becas. En definitiva, han de considerarse extraordinarios aquellos gastos que » nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales, dificilmente previsibles y de un montante económico considerable.

También interesa destacar por su claridad la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia sección 10ª de fecha 9 noviembre de 2016 nº 506/2016, recurso 763/2016, en cuyo Fundamento de Derecho Tercero encontramos los motivos concretos por los que el gasto de ortodoncia tiene la consideración de gasto extraordinario.

La actora reclama la consideración de gastos extraordinarios: gastos oftalmológicos de Luis Andrés y de Tania, sesiones de fisioterapia de Luis Andrés, odontólogo de Luis Andrés así como también terapia psicológica del mismo, y los consiguientes gastos de farmacia derivados de las prescripciones medicas por los servicios sanitarios anteriores.

Todos los gastos tienen la consideración de extraordinarios, porque no son previsibles, sino que están destinados a subvenir necesidades que no se dan siempre sino en determinados momentos, de modo que no están sujetos a un devengo periódico que se extienda a periodos largos de tiempo, como sucede en el caso de los gastos ordinarios, para cuya determinación es posible hacer una previsión a largo plazo.

Además, no existe inconveniente para la consideración de estos gastos como extraordinarios por el hecho de que no se haya obtenido el consentimiento de los dos progenitores, pues, aunque en la cláusula correspondiente del convenio regulador se estipulara que debían ser pactados, en defecto de acuerdo, siempre es posible recabar la declaración judicial de que tales gastos son extraordinarios y deben pagarse al 50 % por ambos litigantes, buscando el beneficio de los menores y prestando atención a las cambiantes necesidades que estos puedan tener; pues se considera que la obligación de los dos progenitores de contribuir a los gastos extraordinarios de los hijos está implícita en la sentencia, y deriva directamente de la obligación que tienen los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos, conforme al artículo 39-3 de la Constitución española.

Así, en primer lugar, los gastos de ortodoncia y de oftalmólogo, así como los de farmacia debe de considerarse extraordinarios, pues se devengan sin sujeción a una periodicidad temporal determinada, y son imprevisibles; además la evidencia de la realización del gasto realizado en la persona de sus hijos, que pudo ver el demandado, unido a su clara necesidad, lleva a estimar subsanado el defecto de la falta de comunicación del gasto. Añadidamente, los gastos de lentilla y solución para la limpieza de las mismas, ya ha dicho esta Sala en reiteradas resoluciones que las lentilla se consideran una alternativa de uso común y necesario en algunas actividades en que el uso de gafas está desaconsejado. Por tanto, se consideran gastos extraordinarios, incluidos los referentes a mantenimiento de las lentes, cuyo origen es el uso de las lentillas.

Lo mismo ha de decirse en relación a la terapia psicológica y de fisioterapia, pues ninguna duda existe acerca de la absoluta necesidad de dichos gastos.

Interesa destacar también la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña sección 5ª de fecha 25 de febrero de 2011, nº 30/2011, recurso 401/2010, en cuyo fundamento de derecho Tercero podemos encontrar lo siguiente:

Los motivos de oposición planteados hacen preciso definir lo que ha de entenderse por gastos extraordinarios, siguiendo el criterio ya expuesto en nuestras sentencia de 20 octubre de 2005, 29 de mayo de 2007, 19 de diciembre 2008 EDJ 2008/371510, 29 de octubre de 2009, y 11 de febrero de 2010, en las que calificábamos como tales aquellos en principio no comprendidos en el art. 142 del Código Civil, que sienta una noción muy amplia de alimentos, en la que se incluye todo lo que es indispensable para el sustento, vestido, asistencia médica y educación del alimentista, con base en lo cual se establece en cada caso la extensión o cuantía de la prestación alimenticia debida a los hijos en virtud de los arts. 91 y 93 CC. No se trata, por lo tanto de gastos ordinarios y corrientes en la vida cotidiana, sino de los que exceden de este ámbito para situarse en la esfera de lo excepcional, bien por su carácter inhabitual, bien por su excesivo coste. De ahí su condición de imprevistos en el momento de acordarse la pensión de alimentos, que no ha de verse afectada por las normales fluctuaciones que siempre suelen experimentar los gastos ordinarios integrados en dicha obligación, sin perjuicio de la facultad de instar su modificación cuando se produzca una variación sustancial de las circunstancias, con arreglo a los arts. 91 del CC y 775 de la LEC. Pero, en cualquier caso, estos gastos extraordinarios, sean de carácter necesario o accesorio, deben de ser decididos por los dos progenitores y previo consentimiento de aquél que haya de satisfacerlos, a no ser que respondan a situaciones de urgente necesidad en cuyo supuesto y a falta de acuerdo pueden ser autorizados judicialmente, debiendo, en principio y salvo pacto o resolución en contrario, contribuir ambos en igual proporción al sostenimiento de los gastos extraordinarios.

En el presente supuesto no cabe atribuir el expresado carácter extraordinario a los gastos referentes a las clases de inglés y actividades extraescolares, por cuanto no eran completamente imprevisibles en el momento de acordarse la pensión alimenticia, toda vez de los datos obrantes en autos se trata de actividades que ya venía desarrollando la hija menor en el momento de acordarse aquella pensión; estimándose sin embargo los relativos a gastos médicos, al no constar que estén cubiertos por la Seguridad Social, y en concreto, 360 euros de odontológo, 60 euros de cirujáno plástico y 250 euros de psicólogo (se dice que por este concepto corresponden 350 euros, pero sólo se justifica documentalmente el pago de 250 euros), de los que corresponde abonar al ejecutado la mitad, es decir 335 euros.

Con el contenido de esta sentencia abrimos un punto de interés que desde Casasempere abogados queremos destacar y es la importancia de estudiar cada caso de forma única.

Es importante conocer en detalle las especialidades concretas del supuesto que se defiende para en su caso establecer las cláusulas adecuadas que permitan evitar problemas futuros entre los padres.

Si un gasto es conocido y se está realizando a la firma del convenio regulador es importante hacerlo destacar y dejar constancia del mismo, motivos, horarios y coste, así como, dejar expresamente constancia del consentimiento de ambos padres a asumir de forma conjunta su coste de cara a evitar posteriores enfrentamientos o verse obligado a tener que realizar gastos judiciales en un proceso de ejecución en en el que tener que discutir su naturaleza ordinaria o extraordinaria.

De ahí, la importancia de contar con el asesoramiento especializado adecuado a través de abogados especializados en derecho de familia.

También destacamos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla sección 2 ª de fecha 04 de marzo de 2011, nº 25/2011, recurso 1612/2010, en cuyo Fundamento de Derecho Segundo podemos encontrar:

Con relación a los diversos gastos extraordinarios reclamados en la demanda de ejecución, sólo los gastos de ortodoncia y los de primera comunión, revisten el carácter de extraordinarios, por cuanto son necesarios, ocasionales, esporádicos y no habituales, y de los que habría tenido conocimiento el progenitor por mínima que pudiera ser la relación del mismo con el menor, y sin que pueda estimarse acreditado el pago de la ortodoncia por parte del Sr. Jorge, con la alegación del pago a través de dos transferencias por cuantía que no se corresponden con la cantidad reclamada.

Como ya hemos declarado en otras ocasiones los gastos extraordinarios comprenden aquellas sumas destinadas a atender las necesidades de los menores que por su carácter imprevisto no pueden ser satisfechas con el importe ordinario de la pensión de alimentos; de aquí se desprende que los gastos escolares reclamados, relativos a libros y material académico, no pueden ser considerados gastos extraordinarios porque son perfectamente previsibles habida cuenta de que se devengan al principio de cada curso escolar, y con independencia de que no se abonen con carácter mensual son absolutamente previsibles, y deben considerarse comprendidos en las atenciones de educación propias de la pensión de alimentos a tenor del artículo 142 del Código Civil. Tampoco pueden incluirse entre los gastos extraordinarios los gastos de psicológoo, prima de seguro médico, natación y actividades complementarias, por cuanto que, con independencia de que los primeros no se justifica la prescripción médica o urgencia que justifiquen la ausencia de consentimiento del demandado, pues, como hemos declarado en otras ocasiones los gastos extraordinarios guardan una íntima relación con la patria potestad, pues las decisiones respecto a todos los aspectos de los menores derivados del ejercicio de la patria potestad, deben ser objeto de acuerdo entre los progenitores, y ello supone que cualquier actividad del hijo que exceda del régimen ordinario de la guarda y custodia tiene que tener el consentimiento de los progenitores, y este consentimiento tendrá que estar plenamente acreditado si se pretende que se comparta el gasto con el otro progenitor. La decisión unilateral salvo supuesto de urgencia, en principio no puede vincular a quien ni se ha obligado, ni se ha demostrado que estaba obligado por la naturaleza del gasto; no se atisba a comprender el motivo por el cual ante lo que se considera un gasto extraordinario sin urgencia, no se pide el consentimiento del otro progenitor y en su caso una vez negado acudir a que sea autorizado por el juez.

Reclamación de los gastos generados por ortodoncia

Para poner punto y final a este post y tras la lectura de esta sentencia debemos de tener muy claro dos aspectos básicos a la hora de reclamar los gastos generados por ortodoncia:

1. Necesidad de comunicación y consentimiento previo. La decisión y aceptación de cualquier gasto extraordinario debe de ser admitida por ambos padres, salvo supuestos de URGENCIA, que deben de estar debidamente acreditados.
2. Necesidad de documentar todo, tanto el gasto como la comunicación previa para poder acreditarlo su existencia ante el juzgado.

Si quieres no tener problemas a la hora de reclamar ese gasto, ten la precaución previa a su realización de proceder a su comunicación.

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Javier González González

Padre, Divorciado y experto apasionado del Área de Familia de Casasempere abogados

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